by Studio Legale GioffrediPROBLEMATICHE CONNESSE ALLA CONVIVENZA TRA CLAIMS MADE E PRESCRIZIONE BREVE NEL DIRITTO ITALIANO
a cura dell’avv. Arturo Gioffredi
1. Introduzione
2. Il significato di claims made
3. La liceità della clausola per i giudici italiani e all’estero
4. La liceità della clausola per i giudici tedeschi
5. La prescrizione breve e le conseguenze della sua applicazione. Rimedi attuabili.
1. Introduzione
Nell’ordinamento italiano convivono da una parte un contratto di polizza per assicurare la responsabilità civile contenente una clausola cardine “atipica”, nota con il termine inglese di “claims made”, e dall’altra la cosiddetta prescrizione breve, ex art. 2952, comma 2°, codice civile.
Questa ultima norma prevede, per l’assicurato o contraente, l’obbligo di denuncia del sinistro all’assicuratore entro un termine di due anni ( sino al 27.10.2008 tale termine era addirittura ridotto ad un anno ) dal giorno in cui il terzo abbia richiesto il risarcimento all’assicurato o abbia promosso contro di questo l’azione. E’ quel che prevede il terzo comma dell’art. 2952 del codice civile in materia di responsabilità civile.
Caratteristica fondamentale della polizza con clausola “claims made” o “claim made” è quella di consentire all’assicurato di denunciare il sinistro, di cui abbia avuto conoscenza per la prima volta durante il periodo di vigenza della polizza, in ogni tempo purché entro lo spirare del periodo di copertura della polizza.
Tale convivenza crea non poche difficoltà quando la volontà delle parti di stipulare un contratto governato dal claims made, che quindi consentirebbe la denuncia del sinistro “in ogni tempo purché entro lo spirare del periodo di copertura della polizza”, vada a collidere pericolosamente con l’eventuale spirare del termine breve di prescrizione prima della scadenza della polizza o comunque prima che sia stata inoltrata la denuncia del sinistro in pendenza di polizza.
Nulla quaestio se, nel giudizio, il soggetto che potrebbe fare valere la prescrizione breve ( l’assicuratore ) rinunci all’eccezione.
I problemi sorgono e possono diventare devastanti negli effetti quando invece, al contrario, l’eccezione di prescrizione venga fatta valere tempestivamente.
2. Il significato di claims made
In Italia sono principalmente due le sentenze che offrono una definizione di “claims made “.
Nella sentenza 15.3.2005, n. 5624, la Corte Suprema di Cassazione (sezione 3^ civile ), dovendosi occupare di una polizza professionale (avvocato), entra più volte nel merito della clausola claims made pur analizzandone solo aspetti collegati alla problematica in quel caso trattata dalla Corte, ossia la eventuale vessatorietà di tale clausola e la conseguente inefficacia, ove non specificamente approvata.
Quel che importa ai fini della presente trattazione è che nelle prime righe della parte motiva della sentenza è dato leggere che la Suprema Corte si è occupata di un contratto assicurativo che “vale per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta all’assicurata nel corso del periodo di assicurazione “ e che tale contratto di assicurazione…. “rientra nella tradizionale impostazione della responsabilità civile di derivazione anglosassone, improntata sul principio del “claims made”.
In altra sentenza il Tribunale di Crotone, 8.11.2004, offre una definizione di claims made che evidenzia che essa riguarda i reclami avanzati nei confronti dell’assicurato e notificati all’assicuratore per la prima volta durante il periodo di validità della copertura.
Si tratta di un contratto di polizza che, come detto sopra, ha origini anglosassoni e che è stato creato agli inizi degli anni ottanta quando, soprattutto in seguito alle domande di risarcimento per i danni derivati dall’amianto, le società di assicurazione e di riassicurazione (per queste ultime principalmente i Lloyds di Londra) si trovarono in una situazione di grave difficoltà per la imprevedibilità di richieste di risarcimento, per fatti accaduti molti anni prima e mai denunciati prima di allora, che neppure erano mai state messe a riserva.
Di tali danni, purché verificatisi durante il periodo di vigenza della polizza, le compagnie di assicurazione dovevano rispondere, senza nulla potere opporre, in virtù delle pattuizioni contenute nel contratto di polizza sino ad allora in uso, detto “occurrance”, “ losses occurring “ o “ loss occurrance, ossia ad insorgenza del danno, che ricalca lo schema tipico di cui all’art. 1917 c.c..
E dunque il mondo assicurativo rimediò alla crisi inventando un nuovo modello di polizza per la responsabilità civile che, inizialmente, fu utilizzato per le polizze che coprivano la responsabilità professionale ( avvocati, medici, notai, commercialisti, architetti ed ingegneri…. ) e per le polizze R.C. Prodotti, ed in seguito fu esteso a molte altre tipologie di polizze.
Il modello doveva servire in primissimo luogo ad evitare che il rischio, che le compagnie di assicurazione assumevano col contratto di polizza, potesse protrarsi per molti anni dopo la scadenza.
Ed infatti, nella claims made la copertura viene garantita solo per le richieste di risarcimento che sono presentate al Contraente per la prima volta durante il periodo di efficacia dell’assicurazione, escludendo quindi ogni copertura per il periodo successivo alla scadenza della polizza, salvo eventuali deroghe che sono note come “ sunset clause “.
Per l’assicurato sorge, di conseguenza, la necessità di stipulare polizze che coprano l’intero periodo di attività senza soluzione di continuità, pena il rischio di trovarsi privo di copertura assicurativa per un dato periodo.
Per l’assicuratore, invece, vi è la certezza che alla scadenza della polizza non saranno coperti fatti/sinistri che dovessero essere denunciati all’assicuratore dopo la scadenza.
Per questi fatti che l’assicurato non fosse in grado di denunciare entro la scadenza, in quanto a sua volta potrebbe non averne avuto conoscenza in tempo utile, non è attualmente, di norma e salvo costose deroghe, più possibile assicurarsi, dato che la claims made, col passare degli anni è diventata l’unica formula di polizza utilizzata per la responsabilità civile professionale e da difetto del Prodotto.
Per altro verso è necessario dire che una polizza “classica o tipica” ad insorgenza del danno, che in inglese, come detto, è nota come “ losses occurring “ o “ loss occurrance “, dato che copre solo i danni accaduti durante il periodo di vigenza della polizza, non potrebbe mai coprire fatti verificatisi prima della stipula della polizza.
I sostenitori della piena legittimità della claims made non hanno perso l’occasione per evidenziare in questo elemento un bilanciamento degli interessi delle parti.
Nelle polizze r.c. professionali ( professional liability ) il contraente-assicurato ( l’uno non sempre coincide con l’altro ), ad esempio, potrebbe avere interesse a coprire un lasso di tempo che comprenda non solo i fatti-danni che si possano verificare durante il periodo di vigenza della polizza ma anche fatti-danni, non denunciati dal danneggiato, verificatisi in un periodo precedente alla stipula della polizza, un periodo in cui egli non era assicurato o lo era in maniera insufficiente.
Non è d’altro canto infrequente, anzi forse è quasi la regola, che un professionista riceva la denuncia di un danno dopo molti anni dal fatto-contatto che lo avrebbe provocato.
Ecco che la polizza claims made si adatterebbe perfettamente alle suddette esigenze, richiedendo essa solo che il fatto – danno sia denunciato durante la vigenza della polizza.
Con l’entrata in vigore della Direttiva 85/374/CE la polizza “claims made”, in un primo periodo, aveva trovato applicazione agevolata anche nel settore R.C. Prodotti.
Essa rispondeva infatti perfettamente alle esigenze del Produttore che ai sensi dell’art. 125 del Codice del Consumo ( D. lgs 206/2005 ), che aveva recepito la suddetta Direttiva, per il tramite del DPR 224/88 , vedeva prescriversi il diritto al risarcimento dopo tre anni dal giorno in cui il danneggiato aveva avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza del danno, del difetto e dell’identità del responsabile.
Ancora più si comprende l’esigenza del Produttore di coprire, col contratto di polizza, un periodo più lungo possibile a ritroso, se si considera che il successivo art. 126 prevede un termine di decadenza di dieci anni dalla messa in circolazione del prodotto.
Le compagnie di assicurazione però, dopo un primo periodo in cui hanno accettato di pagare danni risalenti anche a molti anni prima della stipula, hanno presto trovato il modo per limitare la copertura per il passato, stabilendo che il fatto-danno, per essere indennizzabile, oltre a dovere essere stato denunciato per la prima volta al contraente durante la vigenza della polizza, dovesse anche essere accaduto, ad esempio, entro uno, due,……. cinque anni antecedenti la data di stipula.
Non sempre, anzi quasi mai, tale previsione, sicuramente penalizzante per il contraente, è controbilanciata da un adeguato “ tail coverage” ossia un periodo dopo la scadenza della polizza che la compagnia tollera e durante il quale accetta eventuali denunce di sinistro come se fossero avvenute durante il periodo di vigenza della polizza.
Dato l’evidente sbilanciamento tra i contrapposti interessi, ne è derivato un vasto contenzioso che ha sottoposto ai giudici la valutazione dell’assenza di contrasto del claims made con norme inderogabili.
3. La liceità della clausola per i giudici italiani e all’estero.
In Italia l’arresto più importante è quello della Corte di Cassazione, sez. 3^ civile, sentenza 15 marzo 2005, n. 5624, che ha ritenuto che la claims made sia una clausola atipica, lecita che, a seconda delle circostanze da valutare di volta in volta, può risultare vessatoria e necessitare, per la sua validità, della specifica approvazione ( confermata da Cass., 22 marzo 2013, n. 7273 e da Cass. n. 2872 del 13/2/2015 ).
Nel 2001 la Corte di Appello di Napoli ( 28.2.2001, n. 503 ) aveva ritenuto la nullità e/o vessatorietà della claims made, imitato da Tribunale di Bologna 2.10.2002 n. 3318 che traeva elementi per dichiararne l’illiceità dalla contrarietà alla norma primaria, imperativa e di immediata applicazione contenuto nel primo comma dell’art. 1917 c.c.; inoltre il giudice bolognese traeva altro elemento a supporto della propria tesi dal venir meno del rischio, dell’alea che caratterizza necessariamente il contratto di assicurazione, soprattutto in prossimità della scadenza del contratto.
Nel 2004 invece il Tribunale di Crotone aveva inaugurato la controtendenza. Con sentenza del 8.11.2004 aveva infatti stabilito che : “… la clausola claims made ………riguarda (ndo) i reclami avanzati nei confronti dell’assicurato e notificati all’assicuratore per la prima volta durante il periodo di validità della copertura. La clausola comporta, quindi, una deroga del tutto legittima all’art. 1917, comma 1° c.c., non figurando tale disposizione tra quelle dichiarate non derogabili dall’art. 1932 c.c. “.
Infine, di recente, nel 2010, il giudice meneghino è tornato sulla questione dichiarando che la claims made è contratto tipico, ovviamente, in quanto tale, anche lecito.
In dottrina si sono creati due contrapposti fronti: l’uno sostiene la illiceità per assenza del rischio, forte della previsione dell’art. 1895 c.c. ; l’altro la sua piena liceità ravvisando il rischio come l’elemento insito nel fatto illecito che possa essersi verificato in passato e di cui l’assicurato, in buona fede, non sia a conoscenza ( questa tesi è stata ripresa dalla Cassazione nella menzionata sentenza n. 2872 del 13/2/2015 ).
Una panoramica all’estero, condotta con l’ausilio dello studioso della materia Nicolas Schüngel ( in : „Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit des claims-made-Prinzips in der D&O-Versicherung „ ), consente di comprendere il percorso travagliato di una clausola che ha suscitato non pochi problemi, come vedremo, spesso risolti solo con l’intervento del legislatore.
Nel 1990 in Francia e nel 1991 in Spagna la claims fu dichiarata inefficace dalle Supreme Corti di quei Paesi. Dall’inizio del 2000 è stata adottata una legge in Spagna che legittima la claims se vi è un periodo supplementare di almeno un anno. Lo stesso è avvenuto in Francia nel 2003, a condizione però che vi sia una copertura illimitata per il passato ed una copertura supplementare di cinque anni, dieci per le professioni.
In Belgio è consentito ricorrere al claims se si tratta di tipo di r.c. per la quale con decreto sia stato consentito l’uso del claims made, inoltre sono obbligatori tre anni di copertura supplementare. In Svezia, curiosamente, in alcuni settori ( ad esempio il settore agenti di assicurazione per i quali vige obbligo di r.c. ) è obbligatoria la claims made purché con tre anni di copertura supplementare.
I sistemi europei, vedremo a parte la Germania, accettano quindi più o meno tutti una claims che offra un minimo di copertura anche dopo la scadenza.
Come visto in molti Paesi è stato il legislatore a legittimare la clausola claims.
In USA e GB, che possono essere considerate la patria del claims made, la clausola è riconosciuta senza alcuna riserva.
- La liceità della clausola per i giudici tedeschi
In Germania, sino al 2014, l’arresto era costituito da una sentenza del Tribunale – LG di München, 25.09.2008 – 12 O 20461/07, che aveva ritenuto la claims efficace e valida ma la questione era passata alla sezione speciale in diritto assicurativo della Corte d’Appello di Monaco di Baviera ( 25. Zivilsenat OLG München ) che ne aveva invece ritenuto la inefficacia in quanto clausola che consentiva all’assicuratore di limitare fortemente l’alea.
La sentenza dell’OLG München, 8.5.2009 – 25U5136/08, aveva avuto un nutrito seguito di sostenitori in dottrina ma poi non era approdata al vaglio del BGH (Giudice Supremo ) in quanto la questione non aveva superato lo scoglio dell’ammissibilità ed anche il reclamo non aveva avuto miglior sorte.
La sentenza della Corte Suprema di Karlsruhe è arrivata indirettamente quando la Corte si è trovata a dovere decidere la liceità di una clausola che, pur non essendo definita espressamente claims made, prevedeva comunque che il fatto-danno dovesse essere denunciato nel periodo di vigenza del contratto assicurativo. Fattispecie quindi del tutto assimilabile ad una clausola claims made.
Con decisione del 26.3.2014 ( IV ZR 422/12 VersR 2014, 625 ) i Giudici Supremi Tedeschi della quarta sezione hanno ritenuto che la clausola oggetto di verifica rientrasse nella piena autonomia negoziale delle parti e che non potesse essere soggetta ad alcuna censura sia con riferimento alla necessaria consistenza dell’alea (controllo sul contenuto – Inhaltskontrolle ) che con riferimento alla salvaguardia di trasparenza del contratto ( Transparenzkontrolle ).
Crolla in questo modo il paletto principale che era stato creato con la decisione del BGH di München : necessità di applicare, per la efficacia della claims made, il principio di compensazione ad esempio mediante la concessione di un lungo periodo di vigenza della copertura dopo la scadenza del contratto, la possibilità di comunicare “ notice of circumstances” o la copertura di un periodo sufficientemente lungo anteriormente alla stipula del contratto.
4. La prescrizione breve e le conseguenze della sua applicazione. Rimedi attuabili.
Stabilito che la clausola claims made risulta ormai essere lecita ed efficace, rimane da valutare il rischio di una sua applicazione in Italia quando, durante la sua vigenza, subentri la prescrizione breve di cui all’art. 2952, 3° comma, codice civile, senza che il contraente assicurato abbia provveduto ad interromperla.
Ciò potrebbe accadere in primo luogo in quanto l’assicurato, con buona ragione, potrebbe ritenere di avere tempo sino allo spirare della polizza per comunicare la denuncia all’assicuratore, ignorando l’incombere della prescrizione breve per mera ignoranza (le compagnie di assicurazione si guardano bene dal richiamare espressamente la norma sulla prescrizione breve nei contratti di polizza) oppure potrebbe accadere per negligenza dell’assicurato, o per volontà di non soccorrere il denunciante ove l’assicurato disconosca la propria responsabilità nella causazione del danno o, nella peggiore delle ipotesi, per dolo . Si pensi al caso dell’assicurato che, non avendo nulla da perdere, si accorda con l’assicuratore per evitare la denuncia in cambio di favori.
Quando il danneggiato sia straniero appare logico ritenere che la prescrizione breve non sia istituto che possa e debba essere noto ad esempio all’operatore commerciale di media diligenza.
L’operatore commerciale estero confida nel fatto di acquistare un prodotto coperto da polizza assicurativa per il rischio di difettosità, non sapendo di dipendere dall’adempimento del contraente/assicurato ad un obbligo di denuncia che, per l’art. 2952, deve essere tempestivo, oltre che, come termine di prescrizione, inusualmente breve per qualsiasi sistema giuridico.
E’ dunque di fondamentale importanza la conoscenza del termine di prescrizione breve applicabile in Italia ai casi di risarcimento del danno da responsabilità civile e la sua denuncia anche sostituendosi al contraente assicurato come è ormai possibile fare per consolidata giurisprudenza : “In tema di assicurazione, l’art. 2952, quarto comma, cod. civ., regolando in ogni suo aspetto il rapporto tra assicurato e assicuratore, stabilisce, quale regime speciale, la sospensione del termine di prescrizione sino alla definitiva liquidità ed esigibilità del credito del terzo danneggiato, con decorrenza non già dalla denuncia del sinistro, ma dalla comunicazione all’assicuratore della richiesta di risarcimento proposta dal danneggiato, che è efficace anche se proveniente dallo stesso danneggiato o da un terzo (Cassazione civile sez. III 26 febbraio 2014 n. 4548).
Va da se che l’operatore straniero danneggiato dovrà avere acquisito gli estremi della polizza assicurativa o meglio ancora la polizza stessa prima ancora di concludere il rapporto ad esempio commerciale dal quale poi sarà conseguito il danno.
Solo così potrà evitare le conseguenze di ogni forma di ostruzionismo eventualmente praticata dal danneggiante (conduttore/assicurato) nella denuncia tempestiva del danno, rammentando però che l’azione diretta verso l’assicuratore spetta solo in ben precisi casi previsti dalla legge ( ad esempio risarcimento da sinistro stradale ).
Avv. Arturo Gioffredi
by Studio Legale GioffrediLA SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORENNI. ASPETTI GENERALI E CASO SPECIFICO DEL MINORE CONDOTTO IN GERMANIA
a cura dell’avv. Arturo Gioffredi
1. Definizione e quadro normativo
2. Il ruolo delle Autorità Centrali
3. Sottrazione di minore condotto in Germania
4. Consigli pratici in caso di sottrazione di minorenne
1. Definizione e quadro normativo
Si tratta di una materia della massima delicatezza per i risvolti drammatici che la sottrazione di minore ha, sia per i genitori, che per i figli, ai quali viene improvvisamente negato ogni contatto con uno dei genitori.
Per la legge, si ha sottrazione internazionale di minore (dei sedici anni ) quando il minore è stato illecitamente condotto all’estero ad opera del genitore non esercente l’esclusiva potestà sottraendolo dal luogo di residenza abituale. Identica ipotesi ricorre ovviamente in caso di mancato rientro del minore. Non importa quale sia la nazionalità del minorenne e non importano le nazionalità dei genitori. Rileva solo il luogo di residenza. Ne deriva che il minorenne residente in Italia riceve piena tutela anche se non è italiano purché sia stato condotto in altro Stato aderente alla Convenzione dell’Aja del 1980.
La materia è regolata dalle seguenti convenzioni internazionali, tutte esecutive in Italia ed in Germania :
Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori (L’Aja 25 ottobre 1980) che è quella di gran lunga più importante sia per stabilire se si tratti effettivamente di sottrazione, che per disciplinare la procedura per il rimpatrio dei minori e per l’esercizio del diritto di visita.
Convenzione sul riconoscimento delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento (Lussemburgo 20 maggio 1980) che si propone il riconoscimento transnazionale delle decisioni in materia di custodia e affidamento.
Convenzione in materia di protezione dei minori (L’Aja 5 ottobre 1961) che ha una regolamentazione meno specifica e si occupa di tutelare in generale i minori e i loro beni.
Completa il quadro normativo internazionale il Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio (noto come Bruxelles II bis) che si applica dal 1° marzo 2005 e riguarda la materia della competenza, del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, oltre che rafforzare e, per così dire, ammodernare le disposizioni di cui alla Convenzione dell’Aja del 1980.
Obiettivo dichiarato della Convenzione dell’Aja del 1980, come pure di tutte le altre regolamentazioni sopra elencate, è quello di proteggere il minore.
2. Il ruolo delle Autorità Centrali
Di fondamentale importanza sono le Autorità Centrali convenzionali istituite presso tutti gli Stati aderenti alla convenzione dell’Aja del 1980 .
In Italia, si tratta di :
Dipartimento per la giustizia minorile e di comunità
Ufficio II – Autorità Centrali convenzionali
Via Damiano Chiesa, 24
00136 ROMA
tel. +39 06.68188.326/331/535
fax. +39 06.68808085
e-mail: [email protected]
PEC: [email protected]
In Germania lo analogo ufficio è :
Bundesamt für Justiz
Referat II 3
Zentrale Behörde für internationale Sorgerechtskonflikte
Adenauerallee 99–103
53113 Bonn
Telefon:+49 228 99 410-5212
Fax: +49 228 99 410-5401
E-Mail: [email protected]
Il ruolo di grande importanza delle Autorità Centrali deriva dalla capacità di raccordo che esse hanno tra il genitore ed il sistema giurisdizionale degli Stati coinvolti, senza trascurare che talvolta è decisiva l’attività anche di scambio di informazioni tra le varie Autorità Centrali coinvolte.
L’articolo 15 della Convenzione dell’Aja assegna inoltre all’Autorità Centrale dello Stato di residenza abituale del minore un ruolo decisivo quando stabilisce che essa, se richiesta dalle Autorità Giudiziarie o Amministrative di uno Stato contraente, rilascia una decisione o attestato comprovante che il trasferimento o il mancato rientro erano illeciti.
3. Sottrazione di minore condotto in Germania
L’Autorità Centrale Tedesca di norma collabora con quella italiana e provvede anche ad allertare le Autorità di Polizia per la ricerca del minorenne.
Quando il minorenne sia stato rintracciato sul territorio tedesco l’Autorità Centrale provvede ad informare il giudice circa la domanda di rientro ricevuta tramite l’altra Autorità Centrale ( è ovvio che non vige alcun divieto a rivolgersi direttamente alla Autorità Centrale Tedesca ).
Nella prassi il Giudice Tedesco richiederà quasi sempre l’attestato di illiceità del trasferimento all’Autorità Centrale convenzionale, ossia quella del paese aderente di abituale residenza del minore.
E’ consigliabile quindi allarmare immediatamente sia l’Autorità Centrale dello Stato di residenza abituale del minore che quella dello Stato contraente dove il minore presumibilmente possa trovarsi, indicando, ove noto, il luogo dove il minore sia stato portato.
Ciò consentirà all’Autorità Centrale di rivolgersi al giudice competente ad ordinare il rientro del minore ( in Germania : Amtsgericht competente territorialmente; in Italia : Tribunale dei Minori del luogo dove si trova il minore ).
Nulla impedisce ovviamente di rivolgersi direttamente al giudice competente.
La procedura di volontaria giurisdizione dovrebbe essere, nelle intenzioni del legislatore, snella e poco formale.
Il termine per il rientro del minore sarebbe, in teoria, di sei settimane.
Nella prassi il termine, sia per reali esigenze di istruttoria che per strumentali tattiche dilatorie, non viene quasi mai rispettato. E con il passaggio dei mesi i minori vengono integrati nel nuovo mondo acquistando nuovi amici, frequentando scuole o asili, iscrivendosi ad attività sportive. Se da un lato l’integrazione rappresenta un bene per il minore, dall’altro, per il genitore rimasto senza figli, aumenta il rischio che, trascorso il periodo di un anno, che la convenzione individua come periodo limite per proporre la domanda di rientro, questa venga definitivamente respinta.
Tra le tattiche dilatorie più spregiudicate vi è quella del continuo cambio di residenza o domicilio del minore. Un genitore pieno di rabbia e frustrazioni accumulate nel paese dell’altro coniuge potrebbe arrivare a denunciare situazioni di pericolo per il minore, ove costretto al rientro.
Tale ipotesi è prevista infatti dall’articolo 13 della Convenzione dell’Aja come motivo valido per negare il rientro del minore.
In casi estremi possono arrivare persino accuse di maltrattamenti o addirittura molestie ai danni del minore di cui si sarebbe macchiato il genitore che abbia subito il trasferimento illecito.
Pare ovvio che il giudice ( anche quello tedesco ), dinanzi a simili accuse, non possa che procedere con estrema prudenza.
Le accuse aggravano la situazione psichica e psicologica del genitore rimasto solo, costretto peraltro, per difendersi dalle accuse infamanti, a sottostare ad una perizia che viene svolta nel luogo dove si trova il minore, con tutte le difficoltà logistiche ed ambientali che ne derivano.
La sentenza che ordina il rientro del minore è impugnabile dinanzi al Landgericht e, in Germania, non è provvisoriamente esecutiva ( rammentiamo che la sentenza del Tribunale italiano è impugnabile in Corte d’Appello ma è provvisoriamente esecutiva, salvo sospensione dell’esecuzione da parte della Corte d’Appello ).
Il minorenne quindi, in Germania, non rientra sino alla fine del giudizio di impugnazione.
Se il minore è in tenerissima età, ed ipotizzando che sia stata la madre a sottrarlo, non sarà di facile soluzione il problema pratico del rientro, soprattutto se la madre è stata denunciata e rischia l’arresto appena mette piede nel paese dove è avvenuta la sottrazione.
In tal senso è opportuno valutare caso per caso se inoltrare denuncia penale (art. 574 c.p.), soprattutto quando i minori si trovano già da tempo all’estero.
Altro elemento che riveste grande importanza anche pratica è l’ascolto del minore quando possibile ( il Regolamento Bruxelles II bis impone l’ascolto del minore ).
In Germania non è infrequente che i genitori siano inviati presso un mediatore che tenterà di individuare i conflitti e, possibilmente, le loro soluzioni.
Va da sé come sia di fondamentale importanza la partecipazione personale alle udienze che si svolgeranno dinanzi al Giudice Tedesco, anche eventualmente in fase di riesame.
4. Consigli pratici in caso di sottrazione di minorenne
Innanzitutto è necessario agire con la massima urgenza, rivolgendosi immediatamente alla Autorità Centrale del paese di residenza del minorenne che contatterà quella del paese dove è stato condotto il minore.
La sottrazione internazionale di minore ha luogo se compiuta dal genitore non esercente l’esclusiva potestà e quindi è importante conoscere e, in caso di dubbio, chiarire la situazione in materia di affidamento e diritto di visita del minorenne nel paese dove ha l’abituale residenza ed anche quella vigente nel paese di origine ( se straniero ) dell’altro genitore o in quel diverso Stato in cui l’altro genitore potrebbe portare il minore.
E’ importante tenere contatti e avere conoscenze con persone che si potrebbero trovare nel luogo in cui il minore possa essere condotto illecitamente ( ad esempio parenti dell’altro coniuge ).
Se vi dovesse essere fondato timore di ritenere che il minorenne possa essere sottratto è possibile assumere iniziative di carattere legale che renderanno più difficoltoso, ed in alcuni casi impossibile, l’espatrio del minorenne senza il consenso dell’altro coniuge .
Tra queste è possibile ad esempio negare l’autorizzazione all’espatrio del minorenne comunicando il divieto innanzitutto all’altro coniuge, possibilmente alla presenza di testimoni ( meglio se qualificati : avvocati, notai, autorità consolari ) e poi alla Questura per l’annotazione sul documento ( carta d’identità o passaporto ) del minore valido per l’espatrio.
E’ possibile inoltre rivolgersi al giudice ( che cambierà nelle diverse situazioni eventualmente già pendenti tra i genitori, ad esempio separazione, divorzio, affidamento ) per chiedere un provvedimento che vieti l’espatrio del minore senza l’esplicito consenso scritto di entrambi i genitori che, di solito, deve essere formalizzato in modo che sia garantita la reale volontà dei coniugi.
Ovvio che in presenza di un esplicito divieto dell’Autorità Giudiziaria le operazioni di rientro saranno più veloci non rendendosi, ad esempio, necessario interpellare l’Autorità Centrale circa la liceità o meno del trasferimento del minorenne.
Nella ipotesi di cui sopra è bene verificare che il divieto, tramite la Questura, risulti iscritto nelle liste di frontiera.
Il provvedimento che dovesse ordinare il rientro del minorenne non cambia la situazione preesistente in Italia e quindi sia nel caso di potestà genitoriale esercitata da entrambi i genitori che convivono o sono coniugati, che nel caso di affidamento condiviso del minorenne tra genitori separati ( divorziati ) o che abbiano cessato la convivenza, è consigliabile ricorrere al giudice, contestualmente alle suddette iniziative, per ottenere l’affido esclusivo.
Avv. Arturo Gioffredi
by Studio Legale GioffrediLA COMPRAVENDITA IMMOBILIARE IN GERMANIA
a cura dell’avv. Arturo Gioffredi
Un mercato della casa molto interessante, soprattutto quello della città di Berlino, unito a mutui a tassi bassi, hanno portato sempre più investitori italiani a doversi confrontare con leggi e prassi molto diverse da quelle in uso nel bel Paese.
Le agenzie immobiliari in Germania
Individuato l’immobile con il fai da te o, come è più probabile, mediante un agente occorre, in questo ultimo caso, tenere presente che in Germania avviene spesso che l’agente immobiliare venga pagato dall’acquirente, meno frequente è il caso in cui le provvigioni siano suddivise anche con il venditore e raro invece quello che sia il venditore a pagare l’intero.
A differenza delle norme imperative che in Italia impongono all’agente immobiliare l’iscrizione al registro per avere il cosiddetto patentino, pena la perdita della provvigione, in Germania chiunque può fare l’agente immobiliare denunciando semplicemente l’inizio di un’attività ed il contratto di mediazione immobiliare può anche essere verbale.
La provvigione varia tra sei e sette punti percentuali ed è dovuta solo in caso di successo.
Precauzioni necessarie
La decisione di acquistare dovrebbe sempre essere preceduta da una perizia di valutazione del valore di mercato dell’immobile, del suo valore finanziabile ( che serve alla Banca in caso di finanziamento dell’acquisto ), dell’esistenza di ipoteche e di esclusione di eventuali vizi di rilievo.
Questo ultimo aspetto è molto importante perché dinanzi al notaio viene chiesta, di prassi, la completa liberatoria del venditore per eventuali vizi dell’immobile.
La differenza con la prassi notarile italiana che rimanda alle norme sulla garanzia previste dal codice civile è notevole.
Altra importante valutazione preventiva è quella riguardante il soggetto ( persona fisica o giuridica ) che dovrà acquistare
Costituire una società Tedesca può comportare vantaggi fiscali
Non è infrequente che anche per il semplice acquisto di un appartamento sia consigliabile costituire una società tedesca.
La forma societaria può diventare sempre più complessa mano a mano che l’investimento aumenta di importanza o per esigenze peculiari dell’investitore.
Passiamo così dalla GbR che è paragonabile, per certi versi, alla nostra associazione, alla KG che è una società in accomandita semplice, alla variante nella quale il socio accomandatario è una GmbH ( S.r.l ) che assume la forma di GmbH & Co. KG sino a giungere alla società di capitali pura, cioè la GmbH..
Dalla giusta scelta possono derivare grandi vantaggi fiscali o l’applicabilità o meno della tassa speculativa.
Le maggiori differenza tra una compravendita in Italia e in Germania
In Germania non esiste il preliminare di compravendita immobiliare e deve essere ben chiaro a chi contrae che il venditore potrà cambiare idea sino all’ultimo istante, secondo la classica impostazione del diritto anglosassone che non prevede responsabilità precontrattuale.
Il rovescio della medaglia per il venditore è che altrettanto potrà logicamente fare l’acquirente e che, per le spese notarili eventualmente già maturate, le parti rispondono in solido.
Accade quindi che il venditore, soprattutto se in posizione di forza, possa snobbare le offerte provenienti da stranieri, per il timore di dovere, in caso di mancata vendita, sopportare da solo eventuali spese già sorte.
Una soluzione, se fortemente interessati all’acquisto, può essere quella di versare al notaio una somma a garanzia delle spese.
Il compito del notaio Tedesco
Il notaio, dopo avere effettuato le ricerche sull’immobile presso il “Grundbuch”, appura innanzitutto che l’immobile sia vendibile e l’esistenza di eventuali iscrizioni ipotecarie che comunica prontamente all’acquirente insieme ad una prima bozza del contratto di compravendita.
Il contratto contiene molte clausole che possono essere oggetto di trattativa tra le parti. Gli aspetti più delicati sono ovviamente quelli del pagamento del prezzo ad un dato termine da quando il notaio comunicherà che si sono avverate tutte le condizioni contrattuali e della conseguente immediata iscrizione di una sorta di prenotazione di acquisto sul Grundbuch (Eigentumsvormerkung), che è atto di grandissima importanza per l’acquirente, che in questo modo rimane protetto nel periodo tra il versamento del prezzo ed il perfezionamento della trascrizione della compravendita sul Grundbuch.
Inoltre: il passaggio del possesso, dei frutti e degli oneri, l’esclusione dell’esistenza di servitù, vincoli o liti ignote, il passaggio delle polizze assicurative.
Errori da evitare
Un errore può comportare gravi perdite ed anni di cause. Può accadere che all’atto il venditore invii un soggetto privo di procura notarile che interviene con riserva di ratifica da parte del venditore.
E’ da evitare nella maniera più assoluta perché pone le parti in una situazione di disparità e spesso serve al venditore per coltivare altre trattative più redditizie ma ancora incerte nell’esito.
Quanto costa un notaio in Germania?
Il notaio potrebbe proporre di versare il prezzo su di un conto fiduciario che egli gestirà per il perfezionamento dei pagamenti ( alle Banche se vi sono debiti assistiti da ipoteca ed all’acquirente per la parte residua ).
E’ comodo ma ha un costo non indifferente, ad esempio per 250.000 euro sono da pagare al notaio 768 euro per la gestione del conto fiduciario.
Le tariffe notarili sono invece fissate dalla legge in quanto il notaio è funzionario statale e derivano da apposita tabella. Per avere un idea il notaio per una compravendita da 100.000 euro prende 650 euro.
La tassa di acquisto “Grunderwerbsteuer”
La tassa sull’acquisto ( in Italia nota come imposta di registro ) , detta “Grunderwerbsteuer” varia da regione a regione. A Berlino per esempio ammonta attualmente al 6 % come in molte altre regioni, ma in Baviera è 3,5 %, ad Amburgo 4,5 % ( situazione al 01.01.2015 ) .
Il riferimento è sempre il prezzo di compravendita dichiarato all’atto notarile.
Avv. Arturo Gioffredi
01.01.2015